Menarını Kararı Işığında Rekabet İhlallerine Verilen İdari Para Cezalarının Temel Hak Ve Özgürlüklere Etkisi-I

Buket ARI
Rekabet Kurumu
Rekabet Uzman Yardımcısı
bari@rekabet.gov.tr
 

 

Türk Rekabet Otoritesi’nin vermiş olduğu kararlar ile bu kararlara ilişkin olarak alınan yargı kararları henüz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince (AİHM) esastan incelenmemiş olsa da Avrupa Konseyi’ne üye diğer bazı ülkelerin rekabet otoritelerinin kararları Strazburg Mahkemesi önüne taşınmıştır. Bu yazıda, temel ve hak özgürlüklerin, özellikle adil yargılanma hakkının rekabet ihlallerine verilen para cezalarına dair uygulama alanına AİHM içtihadı ışığında yer verilecektir.

Avrupa Konseyi’ne üye devletlerde yapılan rekabet uygulamaları AİHM önüne taşınmış ve Mahkeme bu davalara Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ışığında yanıt bulmaya çalışmıştır. Bu kapsamda ilk olarak bir idari otorite tarafından verilen kararların Mahkeme önünde incelenmesine imkân veren Engel Kriterleri’ne değinmek faydalı olacaktır. Bu kriterler 1971 yılında Engel ve arkadaşlarının kendilerine verilen askeri disiplin cezalarına karşı Komisyon’a (artık AİHM) başvurmaları sonucunda karar veren Büyük Daire1 tarafından oluşturulmuştur.2 Bu davada Mahkeme, Engel ve arkadaşlarına verilen cezaların Adil Yargılanmaya ilişkin 6. madde3 kapsamına girip girmeyeceği sorusuna cevap aramış ve söz konusu cezaların anılan madde çerçevesinde değerlendirilebilmesi için şu üç kritere yer vermiştir.4 (Engel and Others v. Netherland, §§82-83):

- İç hukuktaki sınıflandırma;
- Suçun niteliği;
- İlgili kişinin karşılaşabileceği cezanın ağırlığı. 

İlk kriter, iç hukuktaki nitelendirmenin Mahkeme tarafından bağlayıcı olmayacağına, bir uygulamanın “cezaî” nitelik taşıyıp taşımadığının tespiti amacıyla Mahkeme’nin işin esasına girebileceğine işaret etmektedir. İç hukukta “cezaî”5 olarak nitelendirilmeyen bir süreç, “cezaî” kavramının AİHM tarafından ulusal nitelendirmelerden bağımsız bir şekilde yorumlanması neticesinde AİHS m. 6’nın cezaî alanına dâhil edilebilecektir. 

İkinci kriter değerlendirilirken şu hususlara dikkat edilmektedir:
1. Söz konusu hukuk kuralının sadece belirli bir gruba yönelik olup olmadığı, geneli bağlayıcı bir karakter taşıyıp taşımadığı (Bendenoun c. France6, §47),
2. Davanın kanunen infaz yetkileri bulunan bir kamu kurumu/organı tarafından açılıp açılmadığı (Benham v. United Kingdom [GC]7, §56),
3. Hukuk kuralının caydırma veya cezalandırma amacı bulunup bulunmadığı (Öztürk v. Germany8, §53; Bendenoun c. France, §47),
4. Ceza verilmesinin bir suçluluk tespitine dayanıp dayanmadığı (Benham v. United Kingdom [GC], §56),
5. Karşılaştırılan usullerin Avrupa Konseyi’ne üye diğer devletlerde nasıl sınıflandırılmış olduğu (Öztürk v. Germany, §53),
6. Suçun adli sicile işlenip işlenmediği. Suçun adli sicile işlenmemesi önemli olabilir fakat belirleyici değildir, çünkü bu genellikle ulusal sınıflandırmaya ait bir husus olarak değerlendirilmektedir (Ravnsborg c. Suède9, §38).

Üçüncü kriter ise ilgili mevzuatın öngördüğü cezanın üst sınırına bakılarak belirlenir (Campbell ve Fell v. United Kingdom10, §72; Demicoli v. Malta11, §34).

Engel davasında belirlenen ikinci ve üçüncü kriterlerin birbirinin alternatifi olduğu, zorunlu olarak birbirini tamamlayan kriterler olmadığı vurgulanmalıdır. Buna göre, AİHS’nin 6. maddesinin uygulanabilmesi için, suçun niteliği gereği Sözleşme açısından “suç” olarak görülmesi veya suçun karşılığı olarak kişiye verilebilecek yaptırımın niteliği veya ağırlık derecesi itibarıyla genel olarak “cezaî” alana ait olması yeterlidir (Öztürk v. Germany, §54). Ancak her bir kriterin ayrı ayrı analizi, bir suç isnadının varlığı konusunda açık bir sonuca varmayı mümkün kılmıyorsa, tamamlayıcı bir yaklaşım benimsenebilir (Bendenoun v. France, §47).

Yukarıda yer verilen kriterlerin daha iyi anlaşılabilmesi için Jussila c. Finlande [GC]12  ve Société Stenuit c. France13 kararlarına bakılmak gerekir. Jussila davasında Büyük Daire, vergi cezalarına AİHS m. 6’nın cezaî yönünün uygulanabileceğine hükmetmiştir. Bu kararın 43. paragrafında, Büyük Daire, AİHS’nin 6. maddesindeki “cezaî” kavramının Engel Kriterleri uygulanarak otonom yorumlanması14  sayesinde bu maddenin cezaî yönünün geleneksel ceza hukuku alanının ötesinde geçerek idari kabahatleri, gümrük suçlarını, rekabetin ihlalinden doğan para cezalarını da kapsayacak şekilde genişlediğine hükmetmiştir.15 Stenuit davasında ise Komisyon (artık AİHM) başvurunun kabul edilebilirliği hakkında verdiği kararda bir rekabet ihlali nedeniyle Bakanlık bünyesindeki rekabet idaresince verilen cezanın “cezaî nitelik” taşıyıp taşımadığını ele almıştır.

Rekabet ihlalinden korunan yararın normalde ceza hukukunun koruduğu genel kamu yararına ilişkin olduğunu belirten Komisyon, cezanın yüksek oluşunun caydırıcı nitelik taşıdığına dikkat çekmiştir. AİHS kapsamına girdiğine hükmedilen dava, başvurunun geri çekilmiş olması nedeniyle esastan incelenememiştir.16 

Bir rekabet ihlali neticesinde bağımsız bir idari otorite tarafından verilen idari para cezasının Mahkeme önüne taşınması ise Menarini v. Italy17 davası ile gerçekleşmiştir. Menarini İtalya’da faaliyet gösteren bir ilaç firması iken diyabet testlerinde rakipleriyle fiyat ve pazar paylaşımı yaptığı gerekçesiyle İtalyan Rekabet Otoritesi tarafından altı milyon avro tutarında bir idari para cezasına çarptırılmıştır. Menarini bu karar aleyhine idare mahkemesine başvurmuş ve söz konusu anlaşmaya katılmadığını belirterek Rekabet Otoritesi tarafından kendisi hakkında yapılan analize itiraz etmiştir. Buna ek olarak, olayların anlatımı ve eylemlerin nitelendirilmesi konusundaki itirazlarını da ifade etmiştir. Ayrıca kendisine verilen cezanın miktarına karşı çıkmış, idari yargının tam denetim yapmaktan kaçınmasının Anayasa’ya aykırı olduğu itirazını ileri sürmüştür.
Davaya bakan idare mahkemesi, Rekabet Otoritesi kararları hakkında yerindelik denetimi yapamayacağını, yargısal kontrol yetkisinin hukukilik denetimi ile sınırlı olduğunu, bu kapsamda ihlal oluşturan eylemlerin hukuki nitelendirmesinin yargısal kontrolü dışında kaldığını belirterek davayı reddetmiştir.

Bu karar aleyhine Menarini İtalyan Danıştay’ı nezdinde itiraz başvurusunda bulunmuştur. Danıştay, Rekabet Otoritesi’nin bağımsız bir idari otorite olarak takdir yetkisi bulunduğunu, idari hâkimin onun yerine geçerek işlem tesis edemeyeceğini, sadece yetkilerini düzgün bir şekilde kullanıp kullanmadığını denetleyebileceğini belirterek itirazı reddetmiştir. 

Bu karara karşı Menarini İtalyan Yargıtayı’na temyiz başvurusu yapmıştır. İdarenin takdir yetkisine giren alanlarda idari yargının ancak sınırlı denetim yapabileceğini vurgulayan Yargıtay da davayı reddetmiş ve iddiaların AİHM’e taşınmasının önü açılmıştır. 

Menarini’nin iddialarını 6. madde kapsamında değerlendiren AİHM öncelikle kabul edilebilirlik değerlendirmesi yapmıştır. Bu çerçevede ilk olarak Engel Kriterleri’ne değinilmiştir. Mahkeme, verilen cezanın İtalyan kanunlarına göre cezaî nitelik taşımadığını ancak bu durumun kendisi için bağlayıcı olmadığını söylemiştir. İkinci olarak hukuka aykırı eylemin yapısına bakılmıştır. Burada, Rekabet Otoritesi’nin rekabet karşıtı anlaşmalar ile hâkim durumun kötüye kullanılmasının engellenmesi amacının olduğu, bu amacın normalde ceza hukuku ile korunan kamu yararını etkilediği, verilen cezanın da önleyici ve bastırıcı nitelik taşıdığı belirtilmiştir. Üçüncü olarak Mahkeme cezanın niteliğine ve ağırlığına bakmıştır. Kararda altı milyon avroluk cezanın hem cezalandırıcı hem de caydırıcı etkisinin olduğu, bu sebeple cezalandırıcı karakter taşıdığı, yüksek miktarı ve ağırlığı da nazara alındığında AİHS m. 6’nın ceza hukukuna ilişkin alanına dâhil olacağına hükmedilmiştir. Bu şekilde Menarini’nin başvurusu kabul edilebilir bulunmuştur. (Menarini v. Italy, §§ 38-45)

Kararın esasa ilişkin kısmında idari yargı mercîinin yaptığı hukukilik denetiminin AİHS m.6 uyarınca adil yargılanma hakkının ihlali olup olmadığı değerlendirilmiş ve bire karşı altı oyla 6. madde ihlali bulunmadığına hükmedilmiştir. 

Bu kararla birlikte ulusal rekabet otoritelerinin verdiği para cezalarının AİHS’nin adil yargılamaya ilişkin 6. maddesi uyarınca AİHM tarafından değerlendirilebilmesinin yolu açılmıştır. 

Bu durum Avrupa Birliği’nin (AB) AİHS’ne taraf olmaması sebebiyle AB Komisyonu’nun verdiği kararlar bakımından geçerli değildir. Bununla birlikte Lizbon Anlaşması’nın yürürlüğe girmesiyle Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı18 (Şart) bağlayıcı hale gelmiştir. Lizbon Antlaşması ile AB kurumlarına Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ndekilere benzer hakları uygulamaya sokma olanağı tanınmış ve AİHM içtihadından yola çıkarak, Şart’taki hakların nasıl yorumlanacağı ve ne şekilde uygulanacağı konusundaki yapı taşları oluşturulmuştur.19 Lizbon Anlaşması’nın 6. maddesi ile getirilen hükümle birlikte AB Komisyonu’nun verdiği rekabet cezaları, AİHS m. 6’nın muadili olan Şart’ın 47. maddesi20 kapsamına dâhil edilebilecektir. Bunun öncelikli sonucu ise Komisyon’un verdiği para cezalarının yargı mercilerince denetiminin sınırlarına etki etmektedir. Menarini kararının bir diğer etkisinin de yavru şirketin eyleminden ana şirketin sorumluluğu konusunda doğacağı ileri sürülmektedir.21   Bunların dışında Komisyon’un hem soruşturmacı hem de karar verici rollerini aynı anda taşıması, makul süre içinde karar verme gereği, delillerin niteliği, dosyaya giriş hakkı, eşit olmayan muamele, kararların yetersiz gerekçeye dayanması, cezaların şeffaflıktan ve öngörülebilirlikten uzak olması gibi hususlar da adil yargılanma hakkına etki eden unsurlar olarak sayılmaktadır.22   

İdari yargı mercilerinin ve AB yargı organlarının yargısal denetim yetkisinin sınırları ile temel hak ve özgürlüklerin rekabet hukuku süreçlerine ilişkin diğer etkileri bir başka rekabet yazısında ele alınacaktır.*

* Çalışmada yer verilen görüşler, yazarın kendi görüşleri olup Rekabet Kurumu’nu bağlayıcı değildir.

1AİHM, önüne gelen davaları farklı karar organları ile değerlendirmektedir. “Filtring”ten geçen ilk başvurular genellikle Tek Hâkim tarafından karara bağlanmakta iken Well Established Case Law (WECL) prosedürüne tabi olanlar üç hâkimli bir komite tarafından değerlendirilmektedir. Öncesinde herhangi bir kararda değinilmemiş olan yahut yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı gibi konulara ilişkin başvurular ise Dava Daireleri’nde karara bağlanmaktadır. Dava dairelerinde verilen karara hükümet tarafından itiraz edilmesi yahut bu Daire’lerin gerekli görmesi halinde dava Büyük Daire tarafından ele alınır ve nihai karara bağlanır.
2Kararın metni için bkz. http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-62037
3Adil yargılanma hakkı
1. Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezaî alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Karar alenî olarak verilir. Ancak, demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına, küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veyahut, aleniyetin adil yargılamaya zarar verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak değerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapatılabilir.
2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılır.
3. Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:
a) Kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak;
c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek;
d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;
e) Mahkemede kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından ücretsiz olarak yararlanmak.
4http://www.echr.coe.int/Documents/Admissibility_guide_FRA.pdf, s.62-65.
5İng. “criminal charge” ve fr. “ matière pénale”.
6http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57863
7://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57990
8http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57553
9http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57871
10http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57456
11http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57682
12http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-78135
13http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-24700
14“Autonomous interpretation”
15Kararın İngilizce çevirisinde sadece “competition law” ifadesi kullanılırken Fransızca orijinalinde “les sanctions pécuniaires infligées pour violation du droit de la concurrence” ifadesine açıkça yer verilmiştir.
16http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57760
17http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-106438
18Şart, Avrupa Toplulukları Resmî Gazetesinin C serisinin 364. sayısında, 18 Aralık 2000 tarihinde yayımlanmıştır (OJ C 364, 18.12.2000).
19http://www.abbilgi.eu/web/Portals/0/docs/pdf/lisbon-final.pdf
20Etkili bir kanun yoluna başvuru ve adil yargılanma hakkı
Birlik hukuku tarafından teminat altına alınan hakları ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, bu maddede düzenlenen koşullara uygun biçimde, mahkemeye başvurarak etkili bir hukukî çözümden yararlanma hakkına sahiptir. Herkes, önceden kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkemede, makul bir süre içinde, adil ve halka açık bir yargılamadan yararlanma hakkına sahiptir.
Herkes, danışma, savunma ve temsil edilme imkânlarından yararlanır. Adalete etkili erişim amacıyla gerekli olduğu ölçüde, yeterli kaynağı olmayan kişilere yasal yardım sağlanır.
21https://www.coleurope.eu/sites/default/files/uploads/event/gclc_-_menarini_8_12_11rev.ppt
22SCORDAMAGLIA, A., “Cartel Proof, Imputation and Sanctionning in European Competition Law: Reconciling Effective Enforcement and Adequate Protection of Procedural Guaranties”, The Competition Law Review, Vol. 7 Issue 1 pp 5-52.