Amerika Birleşik Devletlerinin İhracat Kartellerine Bakışı

Osman Tan ÇATALCALI
Rekabet Kurumu
Rekabet Uzmanı
tancatalcali@ekabet.gov.tr
 
 

Dünyadaki rekabet otoritelerinin en büyük önceliği olan kartellerle mücadele, küreselleşmenin etkisiyle uluslararası kartellerle mücadeleyi de içine alacak şekilde genişlemiştir. Böylelikle aynı ya da farklı ülkelerde faaliyet gösteren teşebbüsler tarafından kurulan bir kartelin eylemlerinden etkilenen ülkeler, bu teşebbüslere karşı rekabet kanunları çerçevesinde yaptırım uygulamaya başlamışlardır. Dünyada uluslararası kartellere en fazla cezayı veren, onlar hakkında en fazla davayı açan ülkelerin başında ise Amerika Birleşik Devletleri (ABD) gelmektedir. Bu yazıda da ABD’nin ihracat kartelleri ile uluslararası kartelleri nasıl değerlendirdiğine kısa bir şekilde değinildikten sonra Şikago Temyiz Mahkemesi’nin 2014 yılının Mart ayında aldığı Motorola Mobility LLC v. AU Optronics Corp. (Motorola)12 kararının ABD’nin uluslararası kartelleri değerlendirmesinde ne gibi bir etki yarattığı açıklanmaya çalışılacaktır34.

ABD’de 1890 yılında yürürlüğe giren Sherman Kanununun5 ilk maddesi ile birden fazla teşebbüs arasında yapılmış olan ve eyaletlerin arasındaki ya da ABD ile yabancı devletler arasındaki ticareti kısıtlayıcı her türlü anlaşma, birlikte hareket etme veya gizli işbirliği yasaklanmıştır. Sherman Kanununun yürürlüğe girdiği ilk yıllarda ABD’de kurulmakla birlikte ABD dışındaki ülkelerin piyasalarını etkileyen ve ”ihracat karteli” olarak adlandırılabilecek olan ticareti kısıtlayıcı anlaşmaların taraflarının ABD mahkemelerince yargılanıp yargılanmayacağı net değildi. Her ne kadar etki doktrini çerçevesinde ABD piyasalarını etkilemeyen anlaşmaların ABD mahkemelerince yargılanamayacağı öne sürülse de mahkemeler tarafından bu doktrinin nasıl uygulanacağı bilinmiyordu. Getirilen eleştirilere cevap vermek ve ABD piyasalarını etkilemeyen kartellerin taraflarının ABD mahkemelerinde yargılanmasını engellemek için 1918 yılında Webb-Pomerene Kanunu yürürlüğe girmiştir. Webb-Pomerene6 Kanununda ABD’deki ticareti etkilememek kaydıyla ABD’de faaliyet gösteren ihracatçı teşebbüslerin, tek misyonu üyelerinin diğer ülkelere yapacakları ticareti tek elden düzenlemek olan bir teşebbüs birliği kurabilecekleri düzenlenmiştir.

1982 yılında ise ihracat kartelleri hakkında daha detaylı düzenlemelerin yer aldığı The Export Trading Company Act (ETCA) ve The Foreign Trade Antitrust Improvement Act (FTAIA) kanunları yürürlüğe girmiştir. ETCA, ABD’de faaliyet gösteren ihracatçı teşebbüslerin hangi koşullar altında Sherman Kanunundan muaf olduklarını düzenlemektedir.

Buna göre, ETCA’dan faydalanmak isteyen teşebbüslerin ilgili makamlara, ihracat için oluşturulmak istenilen birlikteliğin;

1. Ne ABD içindeki rekabeti azaltan veya kısıtlayan ne de söz konusu birlikteliğe dâhil olmayan diğer rakip teşebbüslerin ihracatını önemli derecede kısıtlayıcı bir sonucu olacağını,

2. Kapsadığı ürünlerin veya hizmetlerin ABD’deki fiyatlarının makul olmayan bir şekilde artmasına, kararlı hale gelmesine veya bastırılmasına yol açmayacağını,

3. Kapsadığı ürünleri üreten veya hizmeti sağlayan rakiplere karşı haksız rekabet doğurmayacağını ve

4. Kapsadığı ürünlerin veya hizmetlerin ABD’ye yeniden satış veya tüketim için ithal edilmesini engelleyecek makul olmayan herhangi bir davranışa yol açmayacağını

kanıtlamaları ve/veya göstermeleri gerekmektedir. 

ABD dışında kurulan kartellere hangi durumlarda Sherman Kanununun uygulanabileceğinin düzenlendiği FTAIA ile Sherman Kanununun, ithalat dışında, yabancı ülkeler arasındaki ticarete uygulanabilmesi için bazı kriterler getirilmiştir7. Söz konusu kriterler özetle, (olumsuz) davranışın ABD’deki ticaret üzerinde “makul bir süre içinde doğrudan ve önemli bir etkisinin olması”dır. Öte yandan, 1995 yılına gelindiğinde ise ABD Adalet Bakanlığı (DOJ) ve Federal Ticaret Komisyonu (FTC) tarafından hazırlanan “Antitrust Enforcement Guidance for International Operations” başlıklı rehber (Rehber) ile uluslararası işlemlerde geçerli olan kanunların ne olduğu ve bu kanunların nasıl ele alındığına ilişkin bilgiler verilmiştir.

Rehberde konu hakkında yer verilen örneklere bakıldığında, ilk örnekte (Illustrative Example A) ABD’ye ihracat yapan kartel üyelerinin ihracatı doğrudan kendilerinin gerçekleştirmesi durumunda bu davranışın Sherman Kanunu çerçevesinde incelenebileceği ifade edilmektedir. İkinci örnekte (Illustrative Example B), kartel üyelerinin A örneğinden farklı olarak ürünleri doğrudan değil bir aracıya satmaları durumunda dahi satış, başka ülke topraklarında gerçekleşmesine rağmen bu davranışın Sherman Kanunu çerçevesinde incelenebileceği ifade edilmektedir. Oldukça ilginç olan üçüncü örneğinin (Illustrative Example C) ilk kısmında yer alan örnek olayda koşullar aşağıdaki gibi özetlenmiştir:

a) ABD’de faaliyet gösteremeyen üreticiler, ürettikleri ürünlerinin fiyatlarını ABD haricindeki pazarlara satarken birlikte belirleyeceklerine yönelik bir anlaşma içine girmişlerdir,

b) Söz konusu anlaşmada, anlaşmaya taraf olan her bir üreticinin, ürünün ABD fiyatını serbestçe belirleme yetkisi vardır,

c) Zaman içinde fazla üretim ABD’ye ihraç edilerek ürünün ABD pazarı haricindeki arzı kontrol edilmeye çalışılmak istenmiştir,

d) Bu durumun sonucu olarak hem ürünün ABD’deki fiyatı olması gerekenden az ancak yıkıcı olarak nitelenebilecek fiyattan yüksek seyretmeye başlamış hem de ürünün ABD’deki üretici sayısı azalarak piyasada kalan ABD’li üreticilerin yeni veya daha fazla kapasite yatırımı yapma güdüleri azalmıştır.

Rehberde, yukarıda yer verilen hususların mevcut olması durumunda söz konusu anlaşmaya FTAIA çerçevesinde Sherman Kanununun uygulanması için yeterli neden olmadığı belirtilmektedir. Buna gerekçe olarak sadece kartel üyelerinin ABD’ye satış yapmasının veya ürünün ABD’deki fiyatının en nihayetinde kartel anlaşmasından etkilenecek olmasının dava açmak için yeterli olmadığı ve bu durumun söz konusu anlaşmaya FTAIA çerçevesinde Sherman Kanununun uygulanmasını gerektirmediği gösterilmektedir.

Rehberde yer alan üçüncü örneğinin ikinci versiyonunda ise yukarıda yer verilen koşullardan (b) koşulunun aşağıdaki gibi değiştiği varsayılmaktır:

b) Kartel, üyelerine ürünün ABD fiyatını ne olması gerektiğini belirleme gücüne sahip ve olması gereken fiyatı ABD’deki mevcut fiyattan daha az bir şekilde belirliyor. 

Rehberde, üçüncü örneğinin (b) koşulunun yukarıdaki şekilde değişmesi durumunda kartel anlaşmasına Sherman Kanunun uygulanması için gerekli olan doğrudan etkinin sağlandığı, kartelin ürünün ABD’deki fiyatını makul veya mevcut fiyat seviyesinin altında belirlemesinin bu durumu değiştirmeyeceği ifade edilmektedir.

Ancak literatürde, rekabet karşıtı bir anlaşmanın FTAIA kapsamında değerlendirilebilmesi için gerekli olan “makul bir süre içinde doğrudan ve önemli bir etkisinin olması” koşullarının net olmadığı ifade edilmektedir. Beckler ve Kirtland tarafından yapılan çalışmada8, çeşitli mahkeme kararlarını örnek verilerek, bir dava dışında, bir bireyin veya belli bir teşebbüsün ABD dışında kurulan kartelden etkilenmesi durumunda “önemli bir etki” kriterinin sağlanmadığı, bu kriterin ancak rekabet karşıtı davranışın bütün pazarı etkilemesi durumunda sağlandığı, ancak bu durumun tek istisnasının ise rekabet karşıtı davranıştan etkilenen pazarda faaliyet gösteren teşebbüs sayısının az olması olduğu belirtilmiştir. Diğer yandan, rekabet karşıtı bir anlaşmanın FTAIA kapsamında değerlendirilebilmesi için gerekli “doğrudan etki” koşulu ABD mahkemelerince tanımlanmamakla birlikte bazı mahkeme kararlarında,

- Ürünün fiyatının doğal olmayan bir şekilde yükselmesi veya düşmesi,

- İthal edilen veya ABD’den ihraç edilen ürünün miktarı için doğal olmayan limitlerin belirlenmesi

şeklindeki koşullar sayılarak bu durumlarda rekabet karşıtı anlaşmanın FTAIA kapsamında Sherman Kanunu çerçevesinde değerlendirilmiştir.

Yukarıda yer verilen açıklamalardan sonra, bu yazının konusu olan Motorola kararına değinmekte fayda vardır. Söz konusu dava, Motorola veya Motorola’nın yan kuruluşları tarafından üretilen cep telefonlarında kullanılan LCD alımlarına ilişkindir. Buna göre, cep telefonu üretiminde kullanılmak üzere, Motorola’nın ABD’de faaliyet göstermeyen yan kuruluşları tarafından yapılan LCD alımlarında, LCD üreticileri tarafından kurulan kartel nedeniyle olması gerekenden daha yüksek fiyatlar ödendiği ifade edilerek, FTAIA çerçevesinde, LCD kartelinin üyelerinden Motorola’nın zararının karşılanması talep edilmektedir.

Temyiz mahkemesi tarafından verilen kararda, LCD kartelinin varlığının doğru olduğu kabul edilse dahi, söz konusu kartelin Motorola’nın ABD dışındaki iştiraklerini etkilediği, bu iştiraklerin faaliyet gösterdiği ülkelerde rekabet kanunlarının bulunmaması veya rekabet kanunlarının uygulanmıyor olması durumunda ise bu durumun Motorola’nın o ülkelerde faaliyet göstermek için almış olduğu risk çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Diğer bir değişle, karar ile ABD rekabet kanunlarının ABD dışında kurulan ve ABD piyasalarına doğrudan olarak etki etmeyen kartellere ulaşmadığı ifade edilmektedir. Diğer yandan kararın devamında, ABD yüksek mahkemesinin (US Supreme Court) F. Hoffmann‐La Roche Ltd. v. Empagran S.A9  kararında ifade ettiği üzere, ABD rekabet kanunlarının ABD dışına uygulanmasının diğer ülkelerle gerginlik yaratabileceği ve bu ülkelerin rekabet kanunlarını kendi ülkelerinde bağımsız bir şekilde uygulamasını engelleyeceği ifade edilmiştir.

Söz konusu kararın olası etkilerinin tartışıldığı 19.05.2014 tarihli haberde10 kararın Amerikan otoritelerinin ABD’yi etkileyen kartellere ceza verme gücünü azalttığı, bu tür kartellerin karardan sonra ABD mahkemelerinin kendilerine ceza vermesini engellemek için ürünlerini üçüncü şahıslara satarak ABD piyasalarına ulaşmasının yolunu açtığı ve hem DOJ hem de FTC tarafından kararın iptali için bir üst mahkemeye başvurulduğu ifade edilmektedir.

Motorola kararı için Amerika Antitrust Enstitüsü (AAI) tarafından hazırlanan görüşte11 (amicus curiae) ise;

- ABD dışında kurulan ve ABD piyasalarını doğrudan etkileyen rekabet karşıtı anlaşmaların, Minn-Chem, Inc. v. Agrium, Inc. kararında da belirtildiği üzere, FTAIA kapsamında olduğu,

- Söz konusu kararda “doğrudan etki”nin rekabet karşıtı anlaşmanın etkisinin ABD piyasalarını veya ürünün ABD’ye ithalatını etkilemesinin çok uzak (too remote) olup olmadığına bakıldığı,

- Ancak Motorola kararında bu kararın tam tersi bir karar alındığı belirtilmiştir. Buna göre anılan karar ile ABD dışında kurulan ve konusu ABD dışında üretilen ve ABD’ye ihraç edilen ürünlerde kullanılan ara malların fiyatını yükseltmek olan rekabet karşıtı anlaşmaların ABD piyasalarına doğrudan etki etmediği ortaya konmuş ve

- Bu nedenlerle anılan görüşte, kararın yanlış olduğu, ABD ticaretini ve tüketicilerini olumsuz yönde etkileyeceği

ifade edilmiştir.

AAI’ın görüşünün devamında FTAIA’nın amacının ABD’li ihracatçılara ABD piyasalarına etki etmeyen rekabet karşıtı anlaşmalar yapma konusunda serbest oldukları konusunda bir güvence vermek ve ABD’nin uluslararası nezaket (comity) kurallarına uygun hareket ettiğini göstermek olduğu ifade edilerek Amerikan tüketicilerinin uluslararası bir kartelden etkilenmesi durumunda uluslararası nezaket kurallarına uymanın bir mantığının olmadığı ifade edilmektedir.

Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde ABD kanunları uyarınca, ABD dışında oluşturulan rekabet karşıtı anlaşmalara taraf olan teşebbüslerin ABD kanunları çerçevesinde yargılanması için bu anlaşmaların ABD’deki ticareti makul bir süre içinde doğrudan ve önemli bir şekilde etkilemesi gerekmektedir. Rekabet karşıtı anlaşmaya taraf olan teşebbüslerin anlaşmanın konusu olan ürünleri doğrudan olarak veya bir aracı yoluyla ABD’ye ihraç etmeleri durumunda, söz konusu teşebbüslerin Sherman Kanunu çerçevesinde yargılanması konusunda herhangi bir görüş ayrılığı bulunmamaktadır.
Ancak Şikago Temyiz Mahkemesi tarafından alınan Motorola kararı ile anılan ürünlerin ara mallar olması, bu ürünlerin ABD’de faaliyet göstermeyen teşebbüslere satılması ve ürünlerin satıldığı teşebbüslerin veya bu teşebbüslerin ABD’de yerleşik ana teşebbüslerinin söz konusu ürünleri kullanarak nihai ürünleri ABD pazarında satması durumunda rekabet karşıtı anlaşmaya taraf olan teşebbüsler hakkında FTAIA çerçevesinde Sherman Kanununun uygulanamayacağı kararına varılmıştır. Böylelikle mahkeme, FTAIA’nın uygulanmasının koşullarından biri olan “doğrudan etki” konusuna yeni bir yorum getirerek hem literatürde yeni tartışmaların önü açmış hem de konu hakkında belki de ABD yüksek mahkemesine kadar gidecek olan yeni davaların açılmasını sağlamıştır.

*Çalışmada yer verilen görüşler yazara ait olup Rekabet Kurumu ya da Rekabet Kurulu açısından bağlayıcılığı bulunmamaktadır.
1Anılan dava ile ilgili olarak yine aynı mahkeme tarafından alınan ve bir önce aldığı karara benzer sonuçlara ulaşılan en son karara ilişkin habere http://www.reedsmith.com/Motorola-Mobility-LLC-v-AU-Optronics-Corp--Seventh-Circuit-Limits-Foreign-Reach-of-US-Antitrust-Laws-06-01-2014/ adresinden erişilebilir.
2Motorola Mobility LLC v. AU Optronics Corp. (AUO), 14-8003, U.S. Court of Appeals for the Seventh Circuit (Chicago). Karara http://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca7/14-8003/14-8003-2014-03-27.html adresinden erişilebilir.
3Bu yazının ilgili yerlerinde ”Kartel Teorisi, İhracat Kartelleri ve Kriz Kartelleri başlıklı uzmanlık tezimden yararlandım. http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT/1/Documents/Uzmanl%C4%B1k+Tezi/tez83.pdf adresinden söz konusu tezime ulaşılabilir.
4Ancak bu noktada söz konusu davanın halen daha devam ettiğinin ve anılan kararın nihai bir karar olmadığının altının çizilmesinde yarar vardır. ABD mahkemeleri tarafından anılan karardan farklı bir karar alınması durumunda, bu kararı da ayrı bir rekabet yazısında gündeme getirmeyi planlıyorum.
5Sherman Act, 15 U.S.C. 1.
6The Webb-Pom erene Act, 15 U.S.C. 61-65.
7Konunun ithalat olması durumunda Hartford Fire Insurance Co. v. California kararına atıf yapılmaktadır. Söz konusu kararda, yabancı ülkelerde bulunan teşebbüsler tarafından gerçekleştirilen ithalat ile ABD’deki ticaretin bir kısmının (olumsuz bir biçimde) etkilenmek istenmiş olması ve ithalatın gerçekten de ABD’deki ticaretin bir kısmını (olumsuz yönde) etkilemiş olması durumunda Sherman Kanunun bu davranışlara uygulanabileceği ifade edilmektedir.
8BECKLER, R W., KIRTLAND M. H. (2003), "Extraterritorial Application of US Antitrust Law: What Is a Direct, Substantial, and Reasonably Foreseeable Effect under the Foreign Trade Antitrust Improvements Act." Texas International Law Journal LJ 38 : 11.
9F. Hoffmann‐La Roche Ltd. v. Empagran S.A., supra, 542 U.S. at 165.
10http://www.bloomberg.com/news/2014-05-19/trustbusters-targeting-cartels-abroad-reined-in-by-u-s-judges. html
11http://www.antitrustinstitute.org/sites/default/files/Moto%20v.%20AUO%20-%20FINAL%20BRIEF%20As% 20 Filed.pdf